Offre spontanée dans le cadre de la loi sur les contrats de Partenariat Public-Privé (PPP

Voici un récapitulatif détaillé des informations relatives à l'offre spontanée dans le cadre de la loi sur les contrats de Partenariat Public-Privé (PPP), tel que décrit dans les sources fournies :

I. Cadre Contextuel et Définition de l'Offre Spontanée

L'offre spontanée est une modalité spécifique aux contrats de Partenariat Public-Privé (PPP). Elle permet d'inverser le rapport contractuel traditionnel en donnant l'initiative à une entreprise privée ("porteur d'idées") qui estime être capable de présenter une proposition à un organisme public. Contrairement à la loi n°54-05 relative à la gestion déléguée qui laissait une "porte entre-ouverte" mais sans fixer de modalités ni de conditions de recevabilité, rendant ces propositions peu attractives et difficiles à appliquer, la loi n° 86-12 relative aux contrats de PPP, modifiée et complétée par la loi n° 46-18, a cherché à compléter, parfaire et baliser ce mécanisme juridique.

L'objectif est de capitaliser sur les retours d'expériences et de s'inspirer des bonnes pratiques internationales pour adapter le dispositif à la diversité des secteurs et cadres institutionnels, afin de définir des critères d'admissibilité des offres spontanées à la fois standards et flexibles, tout en préservant le principe de libre concurrence.

Définition: Une offre spontanée est un projet d'idées innovantes sur le plan technique, économique ou financier, élaboré par un opérateur privé (le porteur d'idée) et communiqué à une personne publique en vue de sa réalisation dans le cadre d'un contrat de PPP.

Principes:

• La prise en compte d'une offre spontanée vise à faire bénéficier la personne publique des opportunités de PPP identifiées par le secteur privé, qui est parfois mieux placé pour développer des idées innovantes.

• Dans de nombreux pays, cette procédure est formellement autorisée et peut représenter une part significative (10% à 20%) des projets PPP mis en œuvre.

• La personne publique peut accepter, modifier ou rejeter la proposition sans encourir de responsabilité à l'égard du porteur d'idée.

• La loi prévoit la possibilité d'accorder une indemnisation au porteur d'idée sous certaines conditions.

• Pour maîtriser les risques, la procédure est encadrée :

  • Un délai substantiel d'évaluation est accordé à la personne publique (trois mois, prolongeable de trois mois).

  • Elle exige la réalisation d'une évaluation préalable.

  • Elle privilégie l'appel à la concurrence, sauf exceptions précises.

• Les offres spontanées sont considérées comme des exceptions ; la priorité reste le développement et la mise en œuvre d'un plan stratégique d'infrastructure.

• Les projets PPP initiés comme offres spontanées mais développés par l'autorité contractante et soumis à un appel d'offres ouvert obtiennent des résultats similaires aux projets initiés par le secteur public.

II. Appréciation du Caractère Innovant de l'Offre

L'évaluation du caractère innovant de la proposition doit être faite avec une attention particulière.

• Le critère d'innovation s'apprécie sur la base du territoire national ; un projet déjà expérimenté à l'étranger mais non introduit au Maroc peut être considéré comme innovant.

• L'innovation peut concerner une technologie ou une méthodologie de mise en œuvre.

• Fin Infra (Mission d’Appui aux PPP en France) définit une offre innovante comme celle qui vise "la réalisation d’une opération présentant des fonctionnalités nouvelles, des services nouveaux ou des innovations techniques au niveau d’un marché ou d’un secteur donné".

• L'innovation doit réclamer une expertise rare (même internationale) ou avoir nécessité des frais de recherche et développement significatifs.

• Le décret précise que le caractère innovant ne s'apprécie pas uniquement au regard de projets déjà réalisés, mais concerne aussi les projets en cours d'étude, de développement ou de réalisation, ou encore les projets déjà proposés sur le territoire national.

III. Confidentialité et Propriété Intellectuelle

La réglementation ne contient pas d'indications spécifiques sur la confidentialité des éléments de la proposition d'idée innovante, ce qui est délicat pour la propriété intellectuelle, surtout avec de nombreux participants.

• La pratique internationale suggère que la personne publique devrait s'efforcer de préserver la propriété intellectuelle du porteur d'idée.

• Au Maroc, l'indemnisation du porteur d'idée devrait également couvrir l'utilisation de sa production intellectuelle lors des étapes ultérieures.

• Il est recommandé de procéder à un échange de lettre contresignée avec le porteur d'idée par laquelle celui-ci reconnaît abandonner ses droits éventuels à la propriété intellectuelle relative à l'offre spontanée. Cela devrait être pris en compte dans l'accord prévu par l'article 40 du décret (négociation directe).

IV. Risques Liés aux Offres Spontanées

La personne publique doit être consciente des risques associés au recours aux offres spontanées:

• Affaiblissement des procédures normales de planification et de passation de marché en violant le principe de concurrence et en privant la personne publique du choix des meilleures offres.

• Comportements opportunistes du secteur privé, avec des propositions de faible qualité.

• Risque accru de mauvaise gouvernance, voire de collusion.

• Mauvaise priorisation des projets, les préférences du secteur privé l'emportant sur les besoins sociétaux.

• Contrats structurellement biaisés en faveur du partenaire privé, avec une répartition des risques préjudiciable à la personne publique.

• Gaspillage de ressources (temps, personnel) de la personne publique pour l'examen de propositions peu susceptibles d'aboutir, limitant la capacité à développer des projets prioritaires.

• Coûts relativement excessifs pouvant déséquilibrer la capacité de financement public, induits par les exigences d'innovation et de qualité.

V. Processus de l'Offre Spontanée

Le processus est encadré par la loi sur les contrats de PPP et son décret d'application.

1. Dépôt de l'Offre Spontanée: Le porteur d'idée doit soumettre un dossier suffisamment détaillé, comprenant notamment:

   • Description des principales caractéristiques du projet.

   • Identification des besoins auxquels répond le projet et estimation de la demande potentielle.

   • Durée prévisionnelle du projet (réalisation et exploitation).

   • Analyse de la faisabilité juridique.

   • Analyse financière (estimation des coûts d'investissement et d'exploitation).

   • Évaluation de l'impact social et environnemental.

   • Analyse des risques associés.

   • Tout élément permettant d'apprécier le caractère innovant. L'offre ne doit pas être un projet antérieurement présenté, en cours d'étude, d'élaboration, d'exécution ou déjà exécuté sur le territoire national. L'autorité compétente peut demander des études ou compléments d'informations, réalisés aux frais du porteur d'idée.

2. Examen de l'Offre: La personne publique doit respecter les principes de responsabilisation, impartialité, transparence, absence de conflit d'intérêts et maintien de la confidentialité. Un comité pluridisciplinaire est désigné pour évaluer l'offre, documentant la procédure par des procès-verbaux. L'avis du comité est transmis pour décision finale à l'organe décisionnel. Il est recommandé d'être prudent face aux dossiers manifestement déposés dans le seul but d'obtenir une indemnisation sans intention réelle de réaliser le projet.

3. Décision de la Personne Publique: La personne publique peut:

   • Rejeter la proposition, en indiquant le motif par écrit (peut être une simple question d'opportunité).

   • Demander un complément d'information (aux frais du porteur d'idée), uniquement si l'offre mérite un examen supplémentaire, sans que cela n'entraîne d'obligation légale pour aucune des parties.

   • Accepter avec modification ou en l'état, en s'assurant que le projet correspond à ses besoins. L'acceptation n'entraîne pas d'obligation envers le porteur d'idée, l'étape suivante pouvant mener à l'abandon du projet.

4. Délais: L'autorité compétente dispose de trois (3) mois pour évaluer et répondre. Ce délai peut être prolongé de trois (3) mois supplémentaires en cas de complexité particulière. Les délais de complément d'offre par le porteur d'idée ne sont pas inclus dans ces délais. Toute décision est notifiée au porteur d'idée et le Ministre des Finances est informé du projet et de la réponse.

5. Évaluation Préalable du Projet: Si la personne publique décide de donner suite à l'offre spontanée, elle procède à une évaluation préalable.

   • Si l'évaluation conclut que le projet peut être réalisé en PPP et est innovant, et après décision favorable du MEF, la procédure de passation peut être lancée.

   • Si l'évaluation montre que le projet ne peut pas être réalisé en PPP, le porteur d'idée est informé par écrit sans que la personne publique n'encoure de responsabilité. Des aspects spécifiques doivent être pris en compte lors de cette évaluation, notamment le caractère innovant de l'offre et, si une procédure négociée est envisagée, la confirmation que l'offre répond à un besoin urgent et est financièrement compétitive.

6. Passation du Marché: Après l'évaluation préalable et l'accord du MEF, la personne publique lance l'une des procédures suivantes:

   • La procédure de dialogue compétitif.

   • La procédure d'appel d'offres.

   • La procédure négociée, dans des cas spécifiques:

     • L'offre spontanée est jugée compétitive (techniquement, économiquement, financièrement) et l'évaluation préalable confirme qu'elle correspond à un besoin urgent, revêt un caractère innovant et est financièrement compétitive.

     • Le service ne peut être réalisé ou exploité que par un seul opérateur privé pour des considérations techniques ou juridiques.

     • Urgence résultant d'événements imprévisibles.

     • Raisons de défense nationale ou de sécurité publique. Pour la procédure négociée, un accord peut être conclu avec le porteur d'idée, fixant les modalités et un délai de négociation (maximum 4 mois, prolongeable de 3 mois). Cette procédure peut ne pas faire l'objet de publicité préalable ou de règlement d'appel à la concurrence. En cas d'échec de la négociation, l'autorité peut lancer une procédure de dialogue compétitif, d'appel d'offres ouvert ou avec présélection.

7. Attribution: Le contrat est attribué au candidat présentant l'offre économiquement la plus avantageuse selon des critères préalablement définis. Ces critères doivent être objectifs, non discriminatoires, liés à l'objet du contrat, et porter notamment sur la performance, le coût global, le développement durable, l'impact social et environnemental, le caractère technique innovant, et la préférence nationale. Les autres candidats sont informés du rejet de leurs offres dans un délai de soixante (60) jours.

VI. Indemnisation par l'Octroi de Prime

• Si le porteur d'idée n'est pas retenu comme attributaire après une procédure de dialogue compétitif ou d'appel d'offres, la personne publique peut lui verser une prime forfaitaire.

• Cette prime n'est pas cumulable avec d'autres primes prévues ou si le porteur d'idée n'est pas retenu après une procédure négociée.

• Le montant est fixé par décision conjointe de l'autorité compétente et du ministre des finances, pouvant tenir compte des dépenses engagées et justifiées par le porteur d'idée et du degré d'innovation de l'offre.

• Aucune prime n'est accordée si le porteur d'idée n'est pas choisi après recours à la procédure négociée.

VII. Lois Sectorielles et Offres Spontanées

1. Complémentarité de la loi PPP et des lois sectorielles: Les lois sectorielles se limitent souvent à autoriser les concessions ou les partenariats, sans détailler la nature du projet, la mission du partenaire privé, l'évaluation préalable, les modalités de passation, les critères d'offre avantageuse, le partage des risques ou l'exécution du contrat. Elles ne contiennent pas de dispositions spécifiques aux PPP autres que l'autorisation de leur mise en œuvre. La loi PPP vient combler ces lacunes juridiques. Les lois sectorielles et la loi PPP sont complémentaires et ont vocation à s'appliquer simultanément lorsque les conditions d'application de la loi PPP sont réunies.

2. Clauses applicables de la loi PPP en présence de lois sectorielles: Un amendement (article 28-3) a clarifié l'applicabilité de la loi PPP aux personnes publiques ayant des textes spécifiques. Ces personnes publiques sont soumises à certaines dispositions listées de la loi PPP (ex: articles 2, 7, 8, etc.). Cependant, l'offre spontanée (article 9 de la loi PPP) ne fait pas partie des dispositions obligatoires pour ces personnes publiques. En l'absence de spécifications encadrant les offres spontanées dans leurs lois sectorielles, ces entités devront respecter, dans la mesure du possible, les dispositions de la loi PPP relatives à l'offre spontanée. La loi n° 46-18 ne s'applique pas aux projets dont les procédures de consultation ont été lancées avant son entrée en vigueur, et les échanges avec le porteur d'idée ne constituent pas une procédure de consultation.

Ce récapitulatif détaillé vise à couvrir l'ensemble des informations pertinentes tirées des sources concernant les offres spontanées dans le cadre des contrats de Partenariat Public-Privé.